Bülent Serim / odatv
Demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmemektedir. Tam tersine bu yönetimler, dayanağını anayasada bulan, kapsamı ve sınırları anayasada belirlenen, yasama ve yargı organlarının denetimine bağlı rejimlerdir.
Çünkü olağanüstü hal yönetiminin amacı, anayasal düzeni korumak, bozulanı onarmaktır. Bu nedenle, yürütmeye önemli yetkiler verilmesine, temel hak ve özgürlüklerin daraltılmasına karşın olağanüstü hal, demokrasilerde hukuksuzluk anlamına gelmemektedir.
Adalet Bakanı’nın söylediğinin tam tersine, olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle Anayasa ihlâl edilemez. Böyle bir hukuksuzluğu hukuk devleti ilkesini esas alan anayasal düzen asla kabul etmez.
AYM’NİN HUKUKSUZLUĞA YOL AÇAN KARARI
Basından öğrendiğimize göre Anayasa Mahkemesi (AYM), olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri (OHAL KHK’leri)’nin iptali istemiyle yapılan başvuruyu, ilk inceleme evresinde, Anayasa’nın 148. maddesine dayanarak, “yetkisizlik” nedeniyle reddetmiştir.
AYM’nin bu kararı ne yazık ki siyasal iktidarın keyfi tutumunu sürdürmesine hizmet edecektir.
Gerekçesi henüz açıklanmamakla birlikte, 148. maddeye dayanılarak bu kararın verilmiş olması, düşüncemizi açıklamak için bize yeterli ipucu vermektedir.
Son sözü baştan söyleyelim: Bu karar yanlıştır; tehlikeli sonuçlar doğuracaktır.
AYM’nin kararına dayanak yaptığı Anayasa’nın 148. maddesinde, “olağanüstü hallerde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” denilmektedir.
Görüldüğü gibi bu madde ile Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında tutulan OHAL KHK’leridir. Demek ki, AYM’nin yetkisizlik kararı verebilmesi için, öncelikle esasa girip, başvuru konusu KHK’lerin “içerik ve nitelik” olarak OHAL KHK’si niteliğinde olup olmadığını incelemesi gerekir.
Başka bir anlatımla, yıllar önce AYM kararlarında birçok kez belirtildiği gibi, “AYM, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz; Anayasaya uygunluk denetimi için önüne getirilen ve yasama veya yürütme organı tarafından yürürlüğe konulan düzenleyici işlemin hukuksal nitelemesini yapmak zorundadır.” (K.1991/1)
Bu inceleme yapıldıktan sonra ancak bir KHK’nin (ya da kimi kurallarının) OHAL KHK’si nitelinde olup olmadığına karar verilebilir. OHAL KHK’si niteliğinde gördüğü metinleri içerik yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmaz ve “yetkisizlik” kararıyla başvuruyu reddeder.
Ama eğer bir KHK, OHAL KHK’si niteliğinde görülmezse, AYM Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Tersi durumda Anayasa Koyucu’nun OHAL KHK’leri için getirdiği sınırlar geçersiz kalır ki, bunun hukuken kabul edilmesi olanaksızdır.
Çünkü eğer bir KHK’de, OHAL KHK’leri ile düzenlenmesi gereken konuların dışına çıkılmış, sınır aşılmışsa, o KHK OHAL KHK’si değil, düz KHK durumunda demektir. Düz KHK’ler ise her şeyden önce Anayasa’nın 91. maddesine göre bir “yetki yasası” olmadan çıkarılamaz ve Anayasa’nın 148. maddesine göre de AYM’nin denetimine bağlıdır.
OHAL KHK’LERİ İÇİN SINIR GETİRİLMİŞSE, SINIRIN AŞILIP AŞILMADIĞINI SAPTAMAK AYM’NİN GÖREVİDİR
Eğer Anayasa’da OHAL KHK’leri için sınır getirilmişse, hiç kuşkusuz sınırın aşılıp aşılmadığını saptama görev ve yetkisi de AYM’ne verilmiş demektir. Çünkü özlemle andığımız önceki AYM’nin kimi kararlarında vurgulandığı gibi, “AYM, anayasal düzeni koruma kuruludur”. “Anayasal düzen” ise, hiç kuşkusuz OHAL hukukunu ve dolayısıyla sınırlarını da içermektedir.
AYM’nin bu denetimi yapması için açık kurala gerek de yoktur. Anayasa hukukunda yorum yöntemleri bunun için vardır. Üstelik AYM’nin, Anayasa maddelerindeki kuralları yorumlayarak o kurallara kazandırdığı içerikler, içtihat değişikliği yapılmadığı sürece “anayasal kural” kadar bağlayıcıdır.
OHAL KHK’LERİNİN SINIRLARI
Bu aşamada, AYM’nin yetkisizlik kararının yanlışlığını ortaya koyabilmek için, Anayasa’da OHAL KHK’leri yönünden sınır getirilip getirilmediğinin incelenmesi gerekir.
1)Bir kez Anayasa’nın 121. maddesi ile gerekçesinin incelenmesinden; “15. maddedeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlandırılacağı ya da durdurulacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı”nın Olağanüstü Hal Kanunu’nda düzenleneceği açıkça kurala bağlanmıştır.
Bu kural uyarınca belirtilen konular OHAL KHK’lerinde düzenlenemez.
2) OHAL KHK’leri Anayasa yanında OHAL Yasası’na da uygun olmak zorundadır.
3) Anayasa’nın 15. maddesine göre, olağanüstü durumlarda temel hak ve özgürlüklerin kısmen ya da tamamen durdurulmasında “durumun gerektirdiği ölçü” aşılmamalıdır.
Madde gerekçesine göre de,
– Hak ve özgürlükler durdurulurken ya da bunlar için öngörülen güvencelere aykırı önlemler alınırken, ‘durumun gerektirdiği ölçü içinde’ kalınmalı, yani ‘istisna’da orantı korunmalıdır,
– Aynı zamanda hak ve özgürlüklere getirilecek ‘istisnalar’ uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlâl etmemelidir.
Belirtilmelidir ki, ölçülülük ilkesi; temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması ya da durdurulması için başvurulan aracın, amacı gerçekleştirmeye elverişli ve gerekli olmasını; araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunmasını gerektirmektedir.
Ayrıca, yine 15. maddeye göre, olağanüstü durumlarda bile,
– Kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz,
– Kimse vicdan, din, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bundan dolayı suçlanamaz,
– Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez,
– Suçluluğu mahkeme kararıyla saptanana kadar kimse suçlu sayılamaz.
Demek ki, olağanüstü yönetimlerde bile, ancak yukarıda belirtilenler dışındaki hak ve özgürlükler, uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamak ve ölçülülük ilkesine uyulmak koşuluyla sınırlandırılabilecek ya da durdurulabilecektir.
4) Anayasa’nın 121. maddesinde, OHAL KHK’lerinin konusu, “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular” olarak sınırlandırılmıştır. Demek ki, OHAL KHK’lerinde, ancak uygulamaya dönük, olayın niteliğine göre somut önlemler düzenlenebilecektir.
Olağanüstü halin gerekli kıldığı konu sınırlaması, KHK’lerin olağanüstü halin “neden ve amaç” öğeleriyle sınırlandırılması anlamına gelmektedir. Burada neden ve amaç öğeleri iç içe geçmiş durumdadır.
5) Anayasa’nın 119, 120 ve 122. maddelerine göre, olağanüstü hal yönetimleri “yer” ve “zaman” yönünden de sınırlı olduğundan, çıkarılacak KHK’lerde bu sınıra da uymak zorunludur. Yani OHAL KHK’leri ile yapılan düzenlemelerin, OHAL ilan edilen yerlerde ve OHAL süresince geçerli olması gerekir.
Bir başka anlatımla OHAL KHK’leriyle kalıcı düzenlemeler, bu bağlamda yasalarda değişiklik yapılamaz. Kalıcı düzenlemelerin yasayla yapılması gerekir. Kalıcı düzenlemeler içeren KHK’lerin OHAL KHK’leri niteliği taşımadığı açıktır.
6) Anayasa’yla çizilen sınırlara uymayan OHAL KHK’leri, yukarıda belirtilen anayasal kurallara olduğu kadar, aynı zamanda Anayasa’nın 6 ve 7. maddelerine de aykırı düşer. Çünkü 7. maddede “Yasama yetkisinin devredilemeyeceği”, 6. maddede de “hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı” yazılıdır.
AYM’NİN GÖREVİ
İşte AYM’nin öncelikli görevi, OHAL KHK’leri adı altında yapılan yürütmenin düzenleyici işlemlerinin, Anayasa’da öngörülen ama Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulmayan gerçek bir OHAL KHK’si niteliğinde olup olmadığını incelemektir. Çünkü anayasal sınırları aşan KHK’ler Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlıdır.
Özlemle aradığımız önceki bağımsız AYM’nin 1991 yılında verdiği kararında da, “Anayasa’nın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK’ler, yalnızca OHAL süresince, OHAL ilan yerlerde uygulanmak üzere ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılan KHK’lerdir. AYM’nin, çıkarılan bir OHAL KHK’nin bu niteliği/koşulları taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği/koşulları taşımıyorsa uygunluk denetimi yapması zorunludur. Bu niteliği/koşulları taşımayan kurallar, OHAL KHK kuralı niteliğinde sayılamazlar ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlıdırlar” denilerek, bu husus açık biçimde vurgulanmıştır. (K.1991/1)
AYM’nin aynı kararında belirtildiği gibi, adının OHAL KHK’si olması ve kararnamelerin girişinde Anayasa’nın 121. maddesine dayanılarak çıkarıldığının yazılması, KHK’lerin denetim dışı tutulması için yeterli değildir.
Günümüz AYM ise, bunun tam tersine aldığı bir kararla, Anayasa’yı ihlal etseler bile OHAL KHK’lerinin denetlenemeyeceğine hükmetmiştir.
Kuşkusuz yüksek mahkemeler, önceki içtihatlarını değiştirebilirler. Ancak bunun için güçlü ve önemli gerekçelerinin bulunması gerekir. Salt kafa yapısı değişik, siyasal iktidarın güdümünde, rejimle sorunlu üyelerin varlığı ile içtihat değiştirilemez.
AYM, “Anayasa herkesi, bu bağlamda Cumhurbaşkanı’nı, Başbakanı, bakanları, kısaca yürütme organını da bağlar. Onların Anayasa’ya aykırı OHAL KHK’leri çıkarmamaları gerekir. Çıkarırlarsa benim yapacağım bir şey yok” diyemez.
Derse, kendini inkâr etmenin yanında, keyfi yönetimin yolunu açtığı için, yasama ve yürütme ile birlikte tarih önünde sorumlu olur.
Korkarız ki bu AYM, Anayasa’nın ilk 3 maddesi değiştirilip laik Cumhuriyet sonlandırıldığında da, 4. maddedeki “ilk 3 madde değiştirilemez, değiştirilmesi teklif bile edilemez” kuralını görmezden gelip, 148. maddeye sıkışarak, laik Cumhuriyetin sonunu getirecek “yetkisizlik” kararını verecektir.
