Eski Yargıtay Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk, 16 Nisan Halkoylamasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) sunulan görüşünde, YSK’nin mühürsüz zarflarla veya “Evet” mührüyle kullanılan oyların geçerli sayılmasına ilişkin kararının “yok” hükmünde olduğunu belirtti. YSK kararının Cumhurbaşkanı’ndan en sade yurttaşa, TBMM’den en sıradan kuruluşa kadar hiçbir kişiyi ve kurumu bağlamayacağını kaydeden Selçuk, olanak varsa geçersiz oyların sayımla belirlenmesi, aksi takdirde YSK’nin yeni bir oylama takvimini duyurması gerektiğini ifade etti. Selçuk, “16 Nisan 2017 Halkoylamasına İlişkin Bilimsel Görüş” adıyla CHP Bilim, Yönetim, Kültür Platformu tarafından kitaplaştırılan görüşünde çarpıcı tespitlerde bulundu. CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu’nun önsözünü yazdığı kitapta Selçuk’un bilimsel görüşünün İngilizce, Fransızca ve Almanca çevirileri de yer aldı.
Trump kararı örneği
Selçuk, bilimsel görüşünde Anglosakson ve Kara Avrupası hukuk sistemlerinde “normlar basamağının” yukarıdan aşağıya anayasa, uluslararası sözleşme, yasa, yasa hükmündeki kararname, tüzük, yönetmelik ve genelge olarak sıralandığını ifade etti. Bir alt normun üst norma aykırı olması durumunda uygulamanın sistemlerdeki başkalıklar nedeniyle birbirinden köklü biçimde farklı olduğuna ve değişik sonuçlar doğurduğuna işaret eden Selçuk, Kara Avrupası hukuk sisteminde uygulamanın kesinlikle en somut norm olan en alt normdan başlayacağını kaydetti. Buna karşılık “Yüksek Mahkeme” kurumunun benimsendiği Anglo-Sakson hukuk sisteminde yargıçların, bir yasa normunun anayasa normuna aykırı olduğu kanısına ulaşırlarsa, bunları uygulamadan geri çekebileceklerini ifade etti. Selçuk, bu duruma ABD’de bir federal mahkeme yargıcının, Başkan Trump’ın mültecilere ilişkin kararnamesini durduran kararını örnek verdi. Türkiye, Almanya, Fransa gibi Kara Avrupası hukuk sistemini benimseyen ülkelerde yargıda son sözü söyleyen, bilimsel deyişle otantik yorumu yapan Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay’ın görev alanlarının kesinlikle birbirinden ayrı olduğunu belirterek şöyle yazdı: Anayasa Mahkemesi’nin görev alanına giren anayasa normuna aykırılık iddiası söz konusu ise, bu konuda Yargıtay ya da Danıştay yahut da YSK gibi yarı yargısal bir merci kendisini yetkili görerek karar verirse kurulan hüküm, “görev gaspı” nedeniyle “yokluk” yaptırımı ile sakattır; hukuk dünyasında doğmamış, hukuksal varlık kazanmamış olur. Bu durum, sözgelimi, kaymakamın boşanma kararı vermesi ya da iddianame düzenlemesi gibidir. Böyle bir kararı ya da iddianameyi hiçbir nüfus memuru ya da mahkeme gözetmez, gözetemez. YSK’nin bu konuda verdiği karar da tıpkı böyledir ve hukuk dünyasında hukuksal varlık kazanıp doğmamıştır. Dolayısıyla görünüşte ve sözde karar biçiminde somutlaşan bu işlemin ayrıca yetkili bir organ tarafından iptal edilmesine gerek yoktur; esasen böyle bir iptal kararı, yoklukla sakat işlemin hukuk dünyasında var olduğunu belirteceğinden yeni bir hukuksal ihlale yol açacaktır.
Yetki gaspı
Normlar arasında YSK’nin belirttiği gibi bir çatışma bulunsaydı, bunu çözmek Anayasa Mahkemesi’nin görevine girecekti. Olayımızda bir çatışma yoksa da, var sayıldığında yapılacak işlemler bellidir. Adli ya da idari mahkemede görev yapan bir yargıç yahut da Yargıtay ya da Danıştay yargıçları veyahut da YSK yargıçları gibi yarı yargısal görev yapan yargıçlar, önlerine gelen konuda bir yasa normunu, anayasa normuna aykırı bularak uygulamadan geri çekemezler, uygulamak ya da YSK dışındakiler konuyu Anayasa Mahkemesi’ne taşımak ve “bekletici sorun” yapmak zorundadırlar. Eğer yargıçlar, o normu YSK yargıçlarının kotardıkları gerekçeyle uygulamadan geri çekerek ya da göz ardı ederek karar verirlerse, kendilerini Anayasa Mahkemesi yargıçlarının yerine koymuş olurlar, verdikleri karar, yetki gaspı nedeniyle hukuk dünyasında doğmamış olur. Çünkü hukukta en ağır yaptırım olan “yokluk” yaptırımı ile sakattır. Ne yazıktır ki, olayımızda yaşanan olgu budur. Selçuk, ayrıca Nüfus Hizmetleri Kanunu’nda 2 Ocak 2017’de çıkarılan 680 sayılı OHAL dönemi KHK’si ile “Yerleşim yeri adresi yurtdışında olan Türk vatandaşlarının adres kayıtları, yaşadıkları ülkede kullanılan adres verilerine veya o ülke ve bağlı olduğu temsilcilik bilgisine göre tutulur” düzenlemesinin getirildiğine dikkat çekti. Anayasanın 67. maddesine göre seçim yasalarında yapılacak değişikliklerin bir yıl süre ile uygulanamayacağını anımsatan Selçuk “Değişiklik Nüfus Hizmetleri Kanunu’nda yapılmışsa da bunun seçimlerle ilgili yazılı hukukta yapılan bir değişiklik olup seçimi, oylamayı etkilediği ve anayasasının 67’nci maddesine aykırı bulunduğu açıktır. YSK’nin buna göz yummasını açıklamak olanaksızdır” ifadesini kullandı. YSK’nin sahteciliğe yol açacak biçimde karar vermesinin “göz yumulamaz boyutta ulusal ve küresel bir skandal” olduğunu ifade eden Selçuk, “küçük çapta bir grubun oy kullanma hak ve özgülüklerini koruma kaygısıyla davranan yargıçlar yüzünden milyonların oy kullanma hak ve özgürlüklerini tehlikeye düştüğünü” belirtti. Selçuk “En baskıcı yönetimler bile, hukuk dünyasında hiçbir kurum ya da kişinin ‘olup bitti’ye getirilerek meşruluk kazanamadıklarını bildikleri için, sürekli kendilerini meşru göstermeye çalışırlar. Tarihin her döneminde meşruluğun kuşkulu olduğu yönetim ve yönetenler, toplumsal kargaşalara yol açmışlar ve bunlardan sorumlu olmuşlardır” ifadelerini kullandı.
İki yol
Mühürsüz zarflarla ya da evet mührüyle kullanılan oyların geçersiz olduğunun benimsenmesinin zorunlu olduğunun altını çizen Selçuk, iki tür çözümün olanaklı olduğunu kaydetti: “Kullanılan geçersiz oyların sayımla belirlenmesi olanağı varsa, bu sayım kesinlikle yapılmalı; geçersiz oy sayısının toplamı, YSK tarafından yayımlanıp duyurulan sonucu değiştirecek ve etkileyecek boyutta değilse, ortada bir uyuşmazlık bulunmadığından, YSK tarafından duyurulan sonuç, hiçbir işleme gerek kalmadan toplumun her kesimi tarafından benimsenmelidir. Geçersiz oyların sayımla belirlenmesi olanağı yoksa, oylama ve oylamayı sonuçlandırıp kesinleştiren YSK kararı, hukuka aykırı işlemler açısından en ağır yaptırım olan yokluk yaptırımı ile sakatlanmış; oylamanın meşruluğu ortadan kalkmış demektir. Oylama ve YSK’nin oylamaya ilişkin son kararı, cumhurbaşkanından en sade yurttaşa dek hiçbir kişiyi; TBMM’den en sıradan kurum ve kuruluşlara dek hiçbir kurum ve kuruluşu bağlamayacağı için, YSK; yaptırımın türünü, yani yokluk yaptırımını gözeterek yeni bir hukuksuzluğa yol açmamak için, asla önceki kararlarını iptale kalkışarak onların hukuk açısından var olduğunu üstü kapalı olarak bile asla dile getirmemeli, sadece ortaya çıkan sonucu belirlemekle, kamuoyuna duyurmakla ve de yalnızca yeni oylama takviminin duyurmakla yetinmelidir.”
‘Kargaşadan hukuku yanlış uygulayanlar sorumlu’
YSK gibi yarı yargı organı olan bir kurumun anayasaya, yasaya, tüzüğe, yönetmeliğe aykırılık gibi konuları görevli yargı organlarının önüne taşıma yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenlerle YSK, Seçimler ve Halkoylaması Yasası’nın özellikle oy pusulalarının ve zarfların mühürlenmesine ilişkin 77, kullanılmayan oy zarfları ve oy pusulalarından kullanılmayanlarla ilgili 97, sandığın açılması ve sayılması ile ilgili 98 ve en önemlisi de “Arkasında sandık kurulu mührü bulunmayan oy pusulaları geçerli değildir” hükmünü içeren 101/1. maddelerini, öncelikle ve kesinlikle uygulamak zorundadır. Bütün bunlara ters düşen nedenlere dayanılarak verilen kararlar, yapılan işlemler bütünüyle yokluk yaptırımı ile sakattır. Böyle bir sakatlık da, elbette hukuk düzenini altüst eder, kargaşa yaratır. Şu anda ülkemizde yaşanan kargaşanın nedeni de budur. Bu kargaşadan hiç kuşkusuz bir ilkeler düzeni ve kavramlar dili olan hukuku yanlış yorumlayıp uygulayanlar sorumludurlar.”
cumhuriyet
