Özge Demir / Avukat
Odatv
24 Aralık 2017 günü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 121. maddesi, OHAL uygulamalarının uygulanmasına ilişkin 8 Kasım 2016 tarihli yasanın 37. maddesine ekleme yapması ile birlikte oldukça tartışma yarattı.
37 madde ne diyordu?
“15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.” denmişti.
121. madde ile birlikte bu maddeye: “Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görev yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/07/2015 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır.” fıkrası da eklenmiş oldu.
TCK’DA ZATEN VAR
Ancak söz konusu KHK ile birlikte kamuoyunda büyük bir tartışma da başlamış oldu.
Tartışma o kadar büyüdü ki, Bekir Bozdağ 26 Aralık 2017 günü şu açıklamayı yapmak zorunda kaldı: “Bana göre esasında kamu görevlileri için de vatandaşlarımız için de böyle bir kurala gerek yok. Çünkü darbe teşebbüsü anayasamıza göre fiili suç olduğu gibi vatandaşlarımız hepsinin de bu fiile karşı vatanını, milletini müdafaa etmesi herkes için bir vazifedir. Vatandaşın burada yaptığı çok açık bir meşru müdafaadır. Meşru müdafaa bizim hukukumuzda suç değildir” ifadelerini kullandı.
Bozdağ’ın dediği gibi, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu haksız saldırılara karşı meşru müdafaa hakkı öngörmüştü. TCK’nın 25. maddesine göre “tüm vatandaşların gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile hareket eden kişiye ceza verilmez deniyordu. Kanun, haksız bir saldırıya karşı kişinin hakkını korunması amacıyla savunmada bulunmasını ‘hukuka uygunluk’ sebebi saymış ve kişinin cezalandırılmasının önünde geçmiştir.
NEDEN KHK İLE ÜZENLENDİ
Peki, madem 15 Temmuz darbe ve devamında niteliğindeki eylemlerin bastırılması, vatandaşın meşru müdafaa hakkıydı, neden KHK ile bir düzenleme getirildi?
Açıkçası, sadece 696 Sayılı KHK’daki düzenleme ile meşru müdafaa kavramının kanuni tanımına baktığımızda dahi, çok ciddi farklar ortaya çıkıyor. Her şeyden önemlisi meşru müdafa bir istisna ve dar yorumlanırken; KHK ile getirilen düzenleme sorumsuzluğu çok genişletiyor.
1-Meşru müdafaanın en önemli özelliği ‘hakkına saldırılmasına karşı’ kişinin hakkını korumasıdır.
Halbuki, 15 Temmuz Darbesi siyasi olarak bir süre önce birlikte davranan ve çıkar çatışmasına düşmelerinin ardından kavgaya tutuşan iki aynı güruhun hesaplaşmasıydı.
Darbede hedef alınan Hükümet, birçok defa Gülen Örgütlenmesine yardım ettiğini ve destek verdiğini itiraf etmiştir.
Gülen Örgütlenmesinin hangi eylemi ‘saldırı’ kapsamında değerlendirilecektir?
Meclisin bombalanması gibi fiili saldırılar mı? Yoksa devlet içerisindeki örgütlenme midir saldırı? Yoksa kendi yayınları yoluyla örgütlenmeleri mi saldırı kapsamında değerlendirilecektir? Ya da kumpas davalarıyla yurttaşların tasfiye edilmesi de saldırı kapsamında değerlendirilemez mi?
Üstelik 15 Temmuzdan bu yana yapılan tasfiyelerin sadece Gülen Örgütlenmesi üyelerinde değil, aydınlara solculara da olduğu tartışmasızdır. Bundan sonra, olmayan yargımız Aydınların ‘hükümete yönelik olan her eleştirisinde, konunun 15 Temmuz ile ilintisini’ tartışacaktır. Ahmet Şık örneğindeki gibi birçok kimse FETÖ ile ilintilendirilecektir.
Bu anlamda saldırının kapsamı belirsiz eylemlere dayanmaktadır.
Diğer yandan, 15 Temmuzdan bugüne Gülen cemaati üyesi olabileceği şüphesi ile 4 bin 464 kişi KHK ile kamudan ihraç edildi. İhraç edilen kişilerinin kimisine hiç dava açılmadı, kimisine ise dava açıldıysa bile dosyaya gizlilik kararı getirilerek, kişilerin soruşturma dosyalarını öğrenmeleri engellendi. ‘Bylock’ kullanmak suç sayıldı. Kimi eylemler “Allah affetsin” diye geçiştirilirken ceza soruşturmaları konusu olmaması gereken bazı eylemler FETÖ ile irtibatlandırıldı. Adalet Bakanlığı yetkililerinden alınan bilgiye göre, darbe girişiminin ardından şu ana kadar 103 bin 850 şüpheli hakkında işlem yapıldı. Yani hukuki güvenlik, masumiyet karinesi hiçe sayıldı ve herkesin her an terörist olabileceği bir hukuk sistemi ortaya çıktı. Kaldı ki sadece o güne bakılsa dahi, 15 Temmuz gecesinde, bazı milislerin, görevi itibariyle bilinçsizce darbeciler tarafında yer almak zorunda kalan asker veya sivillere bir saldırıya karşı hakkını savunmanın çok ötesine geçilerek linç girişiminde bulunduğunu söylemek mümkündür.
Bununa bağlantılı olarak saldırıya karşı savunmanın da orantılılığından bahsedebilmek mümkün değildir.
NEDEN MEŞRU MÜDAFAA DEĞİL
2-Meşru müdafaa ‘o anki’ saldırıya karşı kişinin kendini hakkını savunmasıdır. Halbuki 696 Sayılı KHK’nın 121. maddesi ile yapılan değişiklik bir zaman sınırlaması getirmiyor... ’15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması” deniyor. Görüldüğü gibi, söz konusu düzenleme oldukça belirsiz bir zaman dilimine işaret ediyor. 15 Temmuz darbesinin devamı niteliğindeki eylemlerin tanımı nasıl yapılacaktır? Herhangi bir vatandaş, “FETÖ üyesi” olduğunu düşündüğü komşusunu öldürürse veya hükümetin desteklediği milis kuvvetler Gülen Örgütü üyesi olduğunu düşündükleri kişilere saldırırlarsa bu güçlerin cezai sorumsuzlukları olmayacak mıdır? Hedefin sadece Gülenciler olmadığı, aydınların, solcuların, hükümeti eleştirenlerin de olduğu açık. Doğalında hükümeti eleştiren herkesin FETÖ ile bağlantısı kurulup, milis kuvvetlerin hedef tahtasına oturtulması mümkün.
Söz konusu düzenleme bu haliyle meşru müdafaanın bir yansıması olmaktan oldukça uzaktır. Düzenlemenin kapsamı geniş yorumlanmaya açık ve hangi vatandaş, hangi eylemini, hangi zaman içerisinde gerçekleştirirse cezai sorumsuzluk altında olacağının belli olamaması sebebiyle ‘hukuki güvenlik’ ve ‘belirlilik’ ilkelerine de aykırıdır..
CEZASIZLIK ÖNGÖRÜYOR
Söz konusu düzenleme, milis kuvvetler için özel bir “cezasızlık” hali öngörmüştür.
Cezasızlık, bir kimseye işlediği suçlar dolayısıyla ya mevzuat gereği ya da uygulama nedeniyle soruşturma veya kovuşturma açılmamasıdır; ya da soruşturma veya kovuşturma açılmasına rağmen, gerçeği ortaya çıkartacak etkin bir soruşturmanın yürütülmemesi neticesinde suçluların ceza almaması veya cezanın infaz edilmemesidir. Üstelik 15 Temmuz Darbesini önlemekte görev almış olan ve ileride milis kuvvetlere katılarak darbenin uzantısı olan eylemleri önleyecek olan ‘sivil vatandaşımız’ 696 Sayılı KHK ile birlikte mevzuat dahi olmadan cezasızlıkla ödüllendirilmiştir.
Kısacası, TCK’daki meşru müdafaa hakkının ötesine geçerek kanunsuz şekilde intikam eylemlerine imza atanlara, KHK ile kalkan olunmuş ve bundan sonrası için de bir mesaj verilmiştir.
Soz konusu KHK’lar, Bekir Bozdağ’ın söyleminin aksine meşru müdafaa kapsamında değil, milis kuvvetlere cezasızlık kapsamında olduğunu; söz konusu cezasızlık karşısında olayın mağdurları için iç hukuk yollarının tükendiğini, AİHM’e gidilebileceklerini; tüm OHAL KHK’larının sadece OHAL’ ile ilişkili konularda ve OHAL süresince geçerli olacağını; bu haliyle OHAK KHK’larının Anayasa’ya aykırı olması ve konusu dışında düzenlemeler yapması nedeniyle hükümsüz olduğunu unutmamak gerekir.
